La interpretación y argumentación jurídicas.
Una antología de aprendizaje·
Dr. Guillermo Nieto Arreola¨
a) El producto de la interpretación
La interpretación se define como la
atribución o adscripción de significado a las disposiciones jurídicas o
normativas, también llamados enunciados jurídicos, lo que nos obliga a detallar
la estructura normativa de un sistema jurídico, ya que el objeto de la
interpretación lo conforman tanto dichas disposiciones (interpretación
abstracta) como los hechos (interpretación concreta) en el proceso de
subsunción, aunque el objeto central de la interpretación lo son las normas jurídicas,
por lo que en toda resolución de un caso el intérprete realiza las siguientes
actividades:
1. El
conocimiento previo del universo jurídico del caso (sea fácil o difícil),
2. El
conocimiento de los hechos a través de la comprobación de existencia
3. La
adjudicación de calificación de los hechos
4. La
justificación de la resolución del caso
En este sentido, la labor de interpretar nos conduce a delimitar la naturaleza tanto de los casos como de las disposiciones normativas. De esta forma, de acuerdo a los problemas de indeterminación del lenguaje podemos estar ante la presencia de dos tipos de casos: fáciles y difíciles; los primeros no tienen lagunas o zonas de penumbra (Herbert L. A. Hart), ni antinomias (Ezquiaga), es decir, hay claridad con lo que establece el enunciado jurídico, mientras que en los segundos es todo lo contrario: hay zona de penumbra, antinomia e indeterminación del lenguaje que conlleva la necesidad de la interpretación.
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Caso Fácil |
Caso Difícil |
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El texto de la norma es claro |
El texto no es claro |
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No hay oscuridad |
Presenta zona de penumbra |
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No hay contradicción |
Hay contradicción |
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Se resuelve con lógica formal, interpretación estricta y motivación. |
Se resuelve con argumentos interpretativos. |
Bajo este esquema los podemos definir:
a) Caso
fácil: el texto es claro, no presenta ambigüedad,
contradicción o vaguedad en el lenguaje de la norma para resolverlo, por lo que
su resolución se ciñe a lo que el texto señala. Requiere interpretación y
motivación.
b) Caso
difícil: el texto no es claro, presenta oscuridad o zona de
penumbra en su regulación. Puede presentar contradicciones o, bien, no hay
regulación. Requiere interpretación y argumentación para justificar su
resultado.
Para Riccardo Guastini (Isonomía, No. 43, 2015) la interpretación en cuanto actividad es un proceso mental; la interpretación en cuanto producto de tal proceso es más bien un discurso por lo que cuando hacemos alusión a la interpretación abstracta se reduce la indeterminación del sistema jurídico en cuanto tal, identificando las normas en vigor; mientras que la interpretación en concreto reduce la indeterminación de las normas, identificando los casos concretos que cada norma rige, ya que consiste en subsumir un caso concreto en el ámbito de aplicación de una norma previamente identificada en abstracto, la cual puede entenderse como la inclusión de una entidad individual dentro de una clase o una clase dentro de una clase más amplia, lo que nos conlleva a entender a la subsunción desde el punto de vista individual (o en concreto) y subsunción genérica (o en abstracto).
Como podemos observar
la interpretación como atribución de significado a las disposiciones normativas
nos da una pauta para clasificar su naturaleza, ya que opera como conocimiento
(cognitiva) para identificar en los
textos normativos diversos significados (reglas de la lengua, la doctrina o la
dogmática) y, a la vez, decisoria, la
cual es un acto de voluntad, de selección de un resultado. La primera arroja
luz sobre la indeterminación del sistema jurídico, mientras que la segunda la
resuelve, de forma tal que esta última puede ser estándar cuando se escoge entre los significados aceptados o
identificables; y creativa cuando
crea un significado nuevo.
Entonces, la
interpretación es el resultado de una lectura del lenguaje jurídico para la
creación de normas. De esta forma, puede ser estricta o amplia, según sea el
caso, es decir, solo los casos difíciles deben interpretarse según el primer
supuesto y, ambos en el segundo según Guastini (2002).
La metodología de la
interpretación jurídica consiste en hacer un análisis previo de las
disposiciones jurídicas para dotarlas de significados y de esta forma definir
la norma jurídica que deberá ser justificada a través de un conjunto de razones
que fortalecen la interpretación elegida.
El objeto de toda
interpretación son las normas previstas en los enunciados jurídicos o
disposiciones normativas, por lo que es importante delimitar lo que el
intérprete lee en el momento de tener contacto con los textos normativos, ya
que es importante para ejercer el proceso interpretativo. El siguiente cuadro
nos da una idea de lo que leemos:
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ENUNCIADOS JURÍDICOS:
Expresan un lenguaje de comunicación en un precepto legal. |
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PROPOSICIONES NORMATIVAS: Contienen una conducta propuesta como falsa o verdadera pero que es
calificada por el sistema legal |
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NORMAS JURÍDICAS (Reglas de conducta que tienen un sentido) |
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PRINCIPIOS (MANDATOS DE OPTIMIZACIÓN) DDHH Y Orgánicos |
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IDEALES: La democracia, la justicia, la paz, la tranquilidad, la seguridad,
el orden |
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Es así como el lector se basa –a priori- en la lectura de los textos normativos para identificar a través de la interpretación sus contenidos, ya sea que identifique las reglas o los principios previstos y expresados en ellos. De esta forma, los sistemas jurídicos se manifiestan de distintas formas para expresar sus prescripciones o, bien, delimitar la expresión deóntica de la norma.
Las reglas en lo general deben ayudar a optimizar un principio, no a obstaculizarlo, ello con la finalidad de que el sistema sea congruente, armónico y no presente problemas de indeterminación del lenguaje, es decir, zona de penumbra, et al.
Por esta razón las normas jurídicas se entienden como reglas de conducta que marcan un sentido en la forma en que están redactadas y, con ello, regular la conducta de las personas que viven en sociedad, ya sea que sean permisivas, prohibitivas o deónticas, que prescriben y ordenan un hacer o un no hacer.
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Sentido de la REGLA |
Efecto |
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Permisiva |
Autoriza un hacer o derecho |
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Restrictiva |
Prohíbe parcialmente |
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Prohibitiva |
No hacer o ejercer |
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Deóntica |
Obligatoria |
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Programática |
Marca una directriz |
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Facultativa |
Otorga un derecho |
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Potestativa |
Ejercer un derecho |
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Que confiere poderes |
Permite crear normas |
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De fin |
Necesita un estado de cosas para su vigencia |
Los
principios por su parte son mandatos de optimización (R. Alexy), son derechos
fundamentales u orgánicos que sustentan y justifican a todo sistema jurídico.
Son flexibles y pueden ser tanto explícitos (expresados en enunciados
jurídicos) como implícitos (no textuales, producto de una interpretación);
Alexy también nos señala que tienen una cualidad cuantitativa (según el lugar
que ocupan en el sistema) y cualitativa (acorde con los elementos de peso que
se presentan en una colisión con otro principio). Estos principios pueden
entrar en conflicto normativo con otro (s) principio (s) o, bien con una o más
reglas, para cuyo caso debe llevarse a cabo un proceso de ponderación.
La ponderación es un proceso de análisis de elementos de peso que rodean a un principio ante un conflicto jurídico, de tal modo que, dependiendo el caso, ayude a generar una resolución justa precisamente por sus características cualitativas que permiten a que el sistema tenga una respuesta correcta. En la ponderación no hablamos que un principio sea más importante que el otro, sino que derivado de las circunstancias del caso uno de los dos es más óptimo que el otro, es decir, uno de los dos no será aplicable o será restringido como señala Borowski.
Cuando
se trata de restricciones de principios (DDHH) se someten al test de
proporcionalidad (necesidad, idoneidad y razonabilidad).
Las reglas deben expresar y hacer posible los principios por ser una pieza fundamental del sistema para lograr los ideales de justicia y democracia. En este sentido:
a. Las
normas son reglas de conducta que tienen un sentido y se expresan a través de
enunciados o proposiciones normativas.
b. Los
principios pueden ser implícitos y explícitos; son derechos humanos o
principios orgánicos que sustentan la validez de todo el sistema; son “mandatos
de optimización” (Alexy).
c. Los
valores son los ideales que todo sistema jurídico pretende alcanzar (la
justicia, la paz, la democracia…).
La argumentación de la resolución de conflictos
La
argumentación se define como las razones o justificaciones que debe tener la
atribución de significados de las normas como objeto de la interpretación, por
lo que no puede darse una de ellas sin la necesaria vinculación con la otra. En
este sentido, la argumentación
jurídica es una rama de la filosofía del derecho que nos ofrece diversas
herramientas de justificación de los procesos de interpretación que suelen
llevarse a cabo sobre las normas jurídicas. Interpretar hace alusión a la
“atribución de significados de las normas”, mientras que la argumentación son
“las razones que nos ayudan a justificar ese significado”.
Las
resoluciones judiciales deben tener un proceso de interpretación definido como
actividad o producto, para luego a través de la argumentación se expresen las
razones que justifiquen la atribución de los significados que se le hayan dado
a los textos normativos. En esta ardua tarea, la doctrina identifica diversas
teorías de la argumentación jurídica cuyos exponentes parten de la idea de un
sistema indeterminado que a través de la argumentación se puedan resolver los
problemas interpretativos.
No puede hablarse de una argumentación sino se
define el concepto de interpretación como a continuación se detalla:
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Interpretar |
Argumentar |
|
Adscribir significados |
Dar razones |
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Proceso cognitivo |
Proceso metodológico |
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Originaria |
Justifica
las decisiones |
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Casos fáciles y difíciles |
Casos
difíciles |
|
Conocer
el sentido del derecho |
Recurre a la retórica |
Los exponentes más destacados y sus ideas centrales en materia de argumentación jurídica son:
·
CHAIM PERELMAN: analiza
la argumentación – razón- discurso- orador y auditorio, vinculando su idea a un
producto, con una variable importante a la retórica.
·
STEPHEN TOULMIN: sostiene
que para lograr una pretensión es importante que se sustente en razones, requiriendo
a la vez un vínculo fáctico de esa razones con la pretensión, acompañadas de un
respaldo (legal o constitucional) y el principio de no refutación, es decir,
que no haya una razón que la refute.
·
NEIL MAcCORMICK:
aborda el análisis de los casos difíciles quienes a su vez los divide según su
dificultad, ya que pueden ser de interpretación, de relevancia, de prueba o de
calificación (los primeros afectan la premisa normativa y los segundos la
fáctica.
· ROBERT ALEXY: nos
habla de un discurso racional, de los principios como “mandatos de optimización” y la teoría de los
derechos fundamentales, para lo cual, la argumentación jurídica juega un papel
básico.
· RONALD DWORKIN: uno
de los exponentes más controversiales sobre la indeterminación del Derecho y la
respuesta correcta, quien considera que ante esos problemas se debe recurrir a
los principios, no a la regla de reconocimiento Hartiana, y que para ello, se
requiere del juez “Hércules” capaz de superar el pedigrí al que están sometidos la mayoría de los operadores
jurídicos.
· MANUEL ATIENZA: aborda diversas teorías de la argumentación jurídica y el sentido del derecho, considera que el derecho es Argumentación y ello permite motivar las decisiones judiciales. Insiste en una crítica al positivismo jurídico, por lo que su teoría es postpositivista.
· JUAN RUIZ MANERO: sus estudios son de suma importancia para la argumentación, ya que parte de la “Teoría de los enunciados jurídicos” como herramientas previos para la atribución de significados y su posterior justificación.
·
FRANCISCO JAVIER EZQUIAGA: la
clasificación de distintos conflictos normativos y la utilización de los
argumentos interpretativos permiten que el intérprete cuente con herramientas
metodológicas que le ayudaran en el proceso de interpretación y argumentación
jurídicas.
Los argumentos interpretativos han sido expuestos con gran maestría por Javier Ezquiaga Ganuzas y representan una gran aportación para la resolución de las sentencias judiciales. Después de que Savigny en el siglo XIX hablará de los métodos interpretativos, clasificándolos en gramatical, lógico, histórico y sociológico, el salto a nuevos horizontes por aprender a interpretar y argumentar dio un giro más pragmático que nos llevó a la necesaria vinculación con la retórica para expresar las razones de los significados de la interpretación, si consideramos –después de Aristóteles- la retórica como el arte de decir mucho en pocas palabras, es decir, como el arte de la expresión metódica y justa, los métodos interpretativos adquirirían una importancia sustancial en la resolución de los conflictos jurídicos.
Nuestro
propio sistema constitucional en el artículo 14 de la ley general nos marca la
directriz de esos criterios, al reconocer la interpretación gramatical,
sistemática y funcional, sin soslayar que ante la falta de aplicación textual,
se atenderá a la interpretación o los principios generales del derecho (por
analogía o mayoría de razón en interpretación a contrario).
Ezquiaga parte del hecho de que el sistema no es determinado, puede tener problemas de zonas de penumbra, antinomias, polisemias, contradicciones, etc., y por ello clasifica los argumentos interpretativos para la resolución de conflictos:
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CRITERIOS |
GRAMATICAL |
SISTEMÁTICO |
FUNCIONAL |
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ARGUMENTOS |
- SEMÁNTICO - A CONTRARIO |
- A SEDES MATERIAE - A RÚBRICA - SISTEMÁTICO EN SENTIDO ESTRICTO - A COHERENTIA - NO REDUNDANCIA |
- TELEOLÓGICO - HISTÓRICO - PSICOLÓGICO - PRAGMÁTICO - PRINCIPIOS - REDUCCIÓN AL ABSURDO - DE AUTORIDAD |
La utilización de cualquier de estos argumentos interpretativos dependerá del grado de dificultad que se presente en la interpretación jurídica, lo que conducirá necesariamente a construir las razones que justifiquen la atribución de significados.
a)
Argumento
gramatical
2. Precisar
el contexto en que se aplica el término de duda.
3. De
ser un término técnico acudir a la doctrina especializada, para identificar los
elementos y características comunes.
4. Establecer
y justificar la categoría particular del término en cuestión, al tenor de los
elementos y características doctrinales.
Por su parte, el argumento a contrario justifica excluir la aplicación de la consecuencia jurídica prevista por una norma para un determinado supuesto de hecho, a otros supuestos de hecho diferentes a los expresamente mencionados por ella. En este contexto:
a. Sirve
para motivar interpretaciones restrictivas.
b. Es un
argumento interpretativo.
c. Es
un argumento productor de normas.
b)
Argumento
sistemático
Consiste
en determinar el sentido y alcance de una disposición a la luz de otras
disposiciones o principios pertenecientes al mismo contexto normativo o sistema
jurídico, dependerá del contexto en que esté relacionada la norma con otras
disposiciones jurídicas. Está compuesto por los argumentos a sedes materiae, a rubrica, sistemático en sentido estricto, a
cohaerentia y no redundancia:
Sistemático en sentido estricto: consiste en que para la atribución de significado a una disposición se tiene en cuenta el contenido de otras normas, su contexto jurídico. Se justifica su uso en la idea de que las normas forman un sistema que obtiene su coherencia del diseño racional realizado por el legislador.
Usos:
a) Determinar
el significado de varios enunciados.
b) Para
reconstruir la norma jurídica completa.
A coharentia: este argumento tiene como base que dos disposiciones no pueden expresar dos normas incompatibles entre ellas, lo cual se fundamenta en el principio de conservación de las normas y en la coherencia del sistema jurídico.
No
redundancia: Sustentado en el principio de la no
redundancia en el ordenamiento jurídico, según el cual cada disposición
normativa debe tener incidencia autónoma, un particular significado, y no
construir una mera repetición.
El origen del argumento se encuentra en la idea de un
legislador no redundante que al elaborar el Derecho tiene en cuenta todo el
ordenamiento jurídico en vigor y sigue criterios de economía y no repetición.
c)
Argumento
funcional
Este
argumento busca los valores del sistema y fines de la norma; establece su
propósito a partir del bien jurídico tutelado y de su función en el sistema.
Trata de entender un enunciado jurídico en su concepto más amplio.
En
seguimiento cabal del iusfilósofo polaco Jerzy Wróblewski, este criterio
interpretativo se sustenta en una ideología dinámica, que entiende que el
sentido de la norma jurídica se modifica en relación con los cambios que se
producen en el contexto complejo en el que se le interpreta, logrando mayor
elasticidad en los sentidos para las normas que requieren interpretación; así,
esa directiva se refiere al contexto de las relaciones y valoraciones sociales,
en el que la norma fue dictada, es interpretada o será aplicada, que no
pertenecen al contexto lingüístico o al sistémico.
El
contexto funcional es complicado y dinámico, se constituye, en términos
aproximativos -porque son distintos factores los que confluyen-, por la
situación social imperante en el momento en que se emite la norma jurídica, y/o
en el que ésta se aplica, lo cual remite al conjunto de las relaciones sociales
relevantes, las valoraciones sociales, las normas que forman el contexto
ideológico, las funciones de esa norma y de las que se relacionan con ella,
además de las finalidades de ésta, según las concepciones del legislador y/o
del intérprete. La concepción del contexto funcional implica una idea general
sobre el derecho y la sociedad y una teoría global de la dependencia social del
derecho; el derecho se crea, aplica y funciona en el contexto de diferentes
hechos sociopsíquicos, en donde se incluyen las normas y valoraciones
extra-legales, relaciones sociales, otros factores condicionantes del derecho,
como la economía, política, cultura; diversas opiniones concernientes a los
hechos relevantes para el derecho; también, la "voluntad" del
legislador histórico, como hecho del pasado o como construcción teórica de la
ciencia jurídica y/o de la práctica jurídica; así como los problemas acerca de
los propósitos e intereses que influyan en el derecho.
Sin
embargo, ese contexto sólo es relevante, en tanto influye en la voluntad del
legislador histórico o confluye en los factores que realmente determinan el
significado de la regla en el momento en que se hace uso, aplicación o análisis
de ella. Sobre este criterio funcional de interpretación, y en atención a su
complejidad, Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas ejemplifica que es el que
permite atribuir el significado a una disposición, conforme a la naturaleza,
finalidad o efectividad de una regulación, la intención del legislador, las
consecuencias de la interpretación, la admisibilidad de ésta; el que tiene en
cuenta la naturaleza y objetivo de la institución, los fines perseguidos por la
ley o los valores que ésta protege (CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
PRIMER CIRCUITO, Amparo en revisión 41/2016, Ver Registro: 2012416).
Este argumento está compuesto por los argumentos interpretativos: Teleológico, Histórico, Psicológico, Pragmático, a partir de Principios, por Reducción al absurdo o Apagógico y de Autoridad.
En el ámbito jurídico se recurre a la jurisprudencia,
tesis aisladas, a la doctrina o a la comparación de ordenamientos jurídicos de
distintas latitudes.
Todos
estos criterios interpretativos permiten al juzgador identificar el contenido
de las disposiciones normativas para poder asignarles significados como
resultado de la interpretación, de ahí la importancia que siempre tenga
presente que el derecho es indeterminado y puede presentar múltiples conflictos
normativos entre reglas o entre principios o, entre ambas categorías jurídicas.
a) Test de proporcionalidad
Los conflictos entre principios del
derecho son generalmente entre derechos fundamentales que se han acrecentado a
raíz de cómo se han venido reconociendo y protegiendo en sede internacional y
nacional, principalmente en tribunales europeos. Así tenemos que cuando estamos
ante una colisión de derechos se recurre a la ponderación como herramienta
interpretativa que abarca y toma en consideración los elementos de peso de cada
principio respecto al caso en particular, como bien lo señala Alexy (2002) en
su última versión, al señalar que son tres los elementos de la ponderación:
-Se requiere establecer el grado de no satisfacción o de afectación del primer principio
2. - Se
requiere establecer la importancia de satisfacer el principio que se le opone
y,
3. - Establecer
si la importancia de satisfacer el principio que se le opone justifica el
detrimento o la no satisfacción del primero.
1. Fin legítimo: si
la medida impugnada o norma sujeta al análisis tiene un objetivo legítimo de
acuerdo con la Constitución,
2. Idoneidad: si
la medida es causalmente adecuada para promover el fin identificado, es decir,
si esa norma permite lograr o no ese fin,
3. Necesidad:
evaluar si no existen medidas igualmente idóneas, es decir, medidas que cumplan
el fin legitimo con igual fuerza o con el mismo grado de probabilidad de la
relación causal pero que sean menos restrictivas del derecho fundamental (Que
exista otra norma que sea idónea pero que no restrinja tanto el derecho).
4. Proporcionalidad en sentido estricto:
consiste en ponderar los beneficios
que cabe esperar de la medida en términos de la protección del fin, frente a
los costos de la medida que resiente el derecho afectado (Justificar los
beneficios frente a los daños; demasiados los costos frente a los beneficios).
La
SCJN ha sostenido en AR 237/2014 que el examen
de la constitucionalidad de una medida legislativa debe realizarse a través de
un análisis en dos etapas. En una primera etapa, debe determinarse si la norma
impugnada incide en el alcance o contenido inicial del derecho en cuestión.
Dicho en otros términos, debe establecerse si la medida legislativa impugnada
efectivamente limita al derecho fundamental. De esta manera, en esta primera
fase corresponde precisar cuáles son las conductas cubiertas prima facie o
inicialmente por el derecho. Una vez hecho lo anterior, debe decidirse si la
norma impugnada tiene algún efecto sobre dicha conducta; esto es, si incide en
el ámbito de protección prima facie del derecho aludido. Si la conclusión es
negativa, el examen debe terminar en esta etapa con la declaración de que la
medida legislativa impugnada es constitucional. En cambio, si la conclusión es
positiva, debe pasarse a otro nivel de análisis. En esta segunda fase, debe
examinarse si en el caso concreto existe una justificación constitucional para
que la medida legislativa reduzca o limite la extensión de la protección que
otorga inicialmente el derecho. Al respecto, es necesario tener presente que
los derechos y sus respectivos límites operan como principios, de tal manera
que las relaciones entre el derecho y sus límites encierran una colisión que
debe resolverse con ayuda de un método específico denominado test de proporcionalidad.
En este orden de ideas, para que las intervenciones que se realizan a algún derecho fundamental sean constitucionales debe corroborarse lo siguiente: (i) que la intervención legislativa persiga un fin constitucionalmente válido; (ii) que la medida resulte idónea para satisfacer en alguna medida su propósito constitucional; (iii) que no existan medidas alternativas igualmente idóneas para lograr dicho fin, pero menos lesivas para el derecho fundamental; y, (iv) que el grado de realización del fin perseguido sea mayor al grado de afectación provocado al derecho fundamental por la medida impugnada. En este contexto, si la medida legislativa no supera el test de proporcionalidad, el derecho fundamental preservará su contenido inicial o prima facie. En cambio, si la ley que limita al derecho se encuentra justificada a la luz del test de proporcionalidad, el contenido definitivo o resultante del derecho será más reducido que el contenido inicial del mismo (registro digital 2013156).
De esta forma y derivado del mismo Amparo en Revisión la SCJN detalló y explicó las 4 etapas del test de proporcionalidad:
Primera etapa:
Para
que las intervenciones que se realicen a algún derecho fundamental sean
constitucionales, éstas deben superar
un test de proporcionalidad en sentido amplio. Lo anterior
implica que la medida legislativa debe perseguir una finalidad
constitucionalmente válida, además de que debe lograr en algún grado la
consecución de su fin, y no debe limitar de manera innecesaria y
desproporcionada el derecho fundamental en cuestión.
Ahora
bien, al realizar este escrutinio, debe comenzarse por identificar los fines
que persigue el legislador con la medida, para posteriormente estar en
posibilidad de determinar si éstos son válidos constitucionalmente. Esta etapa
del análisis presupone la idea de que no cualquier propósito puede justificar
la limitación a un derecho fundamental. En efecto, los fines que pueden
fundamentar la intervención legislativa al ejercicio de los derechos
fundamentales tienen muy diversa naturaleza: valores, intereses, bienes o
principios que el Estado legítimamente puede perseguir. En este orden de ideas,
los derechos fundamentales, los bienes colectivos y los bienes jurídicos
garantizados como principios constitucionales, constituyen fines que
legítimamente fundamentan la intervención del legislador en el ejercicio de
otros derechos (2013143).
Por
lo que hace a la idoneidad de la medida, en esta etapa del escrutinio debe
analizarse si la medida impugnada tiende a alcanzar en algún grado los fines
perseguidos por el legislador. En este sentido, el examen de idoneidad
presupone la existencia de una relación entre la intervención al derecho y el
fin que persigue dicha afectación, siendo suficiente que la medida contribuya
en algún modo y en algún grado a lograr el propósito que busca el legislador.
Finalmente, vale mencionar que la idoneidad de una medida legislativa podría
mostrarse a partir de conocimientos científicos o convicciones sociales
generalmente aceptadas (2013152).
Una
vez que se ha constatado un fin válido constitucionalmente y la idoneidad de la
ley, corresponde analizar si la misma es necesaria o si, por el contrario,
existen medidas alternativas que también sean idóneas pero que afecten en menor
grado el derecho fundamental.
De
esta manera, el examen de necesidad implica corroborar, en primer lugar, si
existen otros medios igualmente idóneos para lograr los fines que se persiguen
y, en segundo lugar, determinar si estas alternativas intervienen con menor
intensidad el derecho fundamental afectado. Lo anterior supone hacer un
catálogo de medidas alternativas y determinar el grado de idoneidad de éstas,
es decir, evaluar su nivel de eficacia, rapidez, probabilidad o afectación
material de su objeto. De esta manera, la búsqueda de medios alternativos
podría ser interminable y requerir al juez constitucional imaginarse y analizar
todas las alternativas posibles. No obstante, dicho escrutinio puede acotarse
ponderando aquellas medidas que el legislador consideró adecuadas para situaciones
similares, o bien las alternativas que en el derecho comparado se han diseñado
para regular el mismo fenómeno. Así, de encontrarse alguna medida alternativa
que sea igualmente idónea para proteger el fin constitucional y que a su vez
intervenga con menor intensidad al derecho, deberá concluirse que la medida
elegida por el legislador es inconstitucional. En caso contrario, deberá
pasarse a la cuarta y última etapa del escrutinio:
la proporcionalidad en sentido estricto (2013154).
Una
vez que se han llevado a cabo las primeras tres gradas del escrutinio,
corresponde realizar finalmente un examen de proporcionalidad en
sentido estricto. Esta grada del test consiste en efectuar un balance
o ponderación entre dos principios que compiten en un caso concreto. Dicho
análisis requiere comparar el grado de intervención en el derecho fundamental
que supone la medida legislativa examinada, frente al grado de realización del
fin perseguido por ésta. En otras palabras, en esta fase del escrutinio es preciso
realizar una ponderación entre los beneficios que cabe esperar de una
limitación desde la perspectiva de los fines que se persiguen, frente a los
costos que necesariamente se producirán desde la perspectiva de los derechos
fundamentales afectados. De este modo, la medida impugnada sólo será
constitucional si el nivel de realización del fin constitucional que persigue
el legislador es mayor al nivel de intervención en el derecho fundamental. En
caso contrario, la medida será desproporcionada y, como consecuencia,
inconstitucional. En este contexto, resulta evidente que una intervención en un
derecho que prohíba totalmente la realización de la conducta amparada por ese
derecho, será más intensa que una intervención que se concrete a prohibir o a
regular en ciertas condiciones el ejercicio de tal derecho. Así, cabe destacar
que desde un análisis de proporcionalidad en estricto sentido, sólo
estaría justificado que se limitara severamente el contenido prima facie de un
derecho fundamental si también fueran muy graves los daños asociados a su
ejercicio (2013136).
Alexy, Robert, Teoría de la Argumentación jurídica: la teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, Ariel Derecho, Barcelona, 2006.
Ezquiaga Canuzas, Francisco Javier, La argumentación en la justicia constitucional y otros problemas de la aplicación e interpretación del derecho, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2006.
Guastini, Riccardo, Distinguiendo: estudios de teoría y metateoría del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1999.
_______________, La interpretación de las normas, Centro de Estudios Carbonell, México, 2014.
Moreno Cruz, Rodolfo, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Argumentación jurídica, ¿por qué? ¿para qué?
Semanario Judicial de la Federación
Ureta Guerra, Juan Antonio, Técnicas de argumentación jurídica para la litigación oral y escrita. Jurista Editores, Lima, Perú, 2010.
· El presente
trabajo tiene fines didácticos y de estudio.
¨ Licenciado, Maestro y Doctor
en Derecho. Autor y coautor de 10 libros sobre derecho constitucional,
electoral, derechos humanos, filosofía del derecho, interpretación y
argumentación jurídica y control difuso de convencionalidad. Cuenta con
Diplomados en Derecho Electoral, Argumentación Jurídica y Control de
Convencionalidad. Ganador al mejor ensayo político a nivel nacional. Nominado al
premio internacional por investigación jurídica David Wilson. Fue miembro del
grupo de investigación de la UNACH para el Programa de las Naciones Unidas para
el Desarrollo de la ONU. Ha sido asesor y Magistrado del Consejo de la
judicatura del Poder Judicial del Estado de Chiapas.
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