Sumario: I. Las nociones del derecho y las corrientes filosóficas. II. La recepción del liberalismo, la codificación en México y las fuentes del Derecho. III. La teoría de los sistemas: Austin y Kelsen. IV. La teoría de los derechos fundamentales y las garantías individuales. V. La teoría de la división de poderes y sus desafíos. VI. A manera de conclusión.
Mi mayor reconocimiento a la Editorial de la Revista Lex por su XV aniversario
I. Las nociones del derecho y las corrientes filosóficas
La evolución de las sociedades modernas no puede explicarse sin el entendimiento de las formas que garantizan su unidad y convivencia. Ello es de suma importancia tanto para la teoría política como para la jurídica. Para la primera porque describe –grosso modo- las formas de pensamiento que pueden influir en la conformación de las instituciones y, la segunda, porque aborda dos grandes parámetros de esa ciencia: la explicación como tal del Derecho (su estructura, elementos que lo integran y funcionalidad) (teoría del derecho) y, al Derecho como debe ser (filosofía del derecho). Sin embargo, más allá de la concepción política, debemos reconocer las formas en cómo se crea y aplica el Derecho como instrumento social, ello en razón de que la permanencia del Estado para la propia supervivencia humana es fundamental, ya que tanto la idea del Estado como la del derecho son y serán siempre imprescindibles, sin que ello implique del todo una visión Kelseniana.
Las formas en que se crea y aplica el derecho en las sociedades van motivando diversos modos de concebirlo. Ello varía según la familia jurídica que defina el rumbo de un sistema jurídico determinado. En el Common Law La concepción del Derecho depende de la costumbre y, más que ello, del análisis de las sentencias judiciales dictadas por la jurisdicción, siendo la interpretación una fuente formal. La ley puede ser ambigua en muchos aspectos pero se espera que los tribunales la clarifiquen. Por otro lado, existen interpretaciones judiciales que crean figuras jurídicas nuevas, razón por la cual el estudio del sistema se basa en el análisis detallado de las sentencias de las cuales se induce la norma, estudio que termina en la elaboración de un caso típico, el cual se compara con la situación en estudio para ver si es similar o no.
En la familia romana-germánica (de la cual proviene el sistema jurídico mexicano) el Derecho es más codificado. Su nacimiento en el pueblo romano –fundamentalmente en el área del derecho civil- creó instituciones y formas de aplicación que giraron en torno al texto de la ley. La codificación jugó un papel central en la forma de construir una noción del derecho que no proviniera de otro lado que no fuera el texto de la ley (los principios generales y las formas de individualizar la norma a un caso concreto derivan de esta codificación).
Bajo estas dos grandes tendencias, se han construido órdenes ideológicos que hoy explican el debate sobre la validez del derecho en su proceso de individualización de la norma. Por un lado, el iusnaturalismo y su fuerte arraigo con la moral y los derechos inherentes del hombre y, por el otro, el positivismo que ve en el texto y en la norma, una desvinculación con la moral. Mientras la primera corriente se explicó en un principio con una idea centrada en lo divino (San Agustín, Santo Tomás, etc.), su versión moderna (Grocio, Locke, Rousseau, Hobbes, Hume, Burke) responde a que el derecho es producto de la razón y por ello debe alcanzar grados de justicia. Sin embargo, este órden fue seriamente amenazado con la influencia del positivismo a mediados del siglo XIX y principios del XX, siglo en el que logra su esplendor. Aún cuando las diversas expresiones del Derecho en sí mismas se han centrado en la norma y los valores como tal, no deja de ser menos importante el hecho de que su evolución va explicando una idea del derecho en particular, aunque ello no suponga arraigo en la idea natural o positivista, tal y como el mismo Bobbio explica en su afirmación: En la medida que sea útil, pongo como ejemplo mi caso personal: ante el enfrentamiento de las ideologías, donde no es posible ninguna tergiversación, soy iusnaturalista; con respecto al método soy, con igual convicción, positivista; en lo que se refiere, finalmente, a la teoría del derecho, no soy ni lo uno ni lo otro (Bobbio, 1991, p. 89).
Antes de juzgar esta afirmación, debemos remontarnos a una evolución propia de la teoría jurídica, principalmente la influencia anglosajona, en específico con Bentham y Austin cuya noción del Derecho influyó en los países europeos que iniciaban su codificación, lo que años más tarde llegaría a América. Austin consideró que una ciencia general del derecho debía incluir una parte normativa y una parte general. La parte normativa la denominó ciencia de la legislación y su objetivo fundamental era estudiar cómo debe ser el derecho. Ambos autores no se limitaron a señalar un campo de investigación en específico, sino que pusieron las bases del contenido normativo de la ciencia de la legislación, es decir, la clásica figura del “deber ser” que tiempo después justificaría la ley de causalidad jurídica y el formalismo. La filosofía utilitarista –en sus diversas versiones- se ha constituido en la parte normativa de la ciencia general del derecho y ha sido desarrollara durante años. La parte conceptual de la ciencia general del derecho se denomina jurisprudencia y se ocupa de estudiar cómo es el derecho. La escuela analítica de jurisprudencia ha tenido un gran desarrollo desde su fundación por Austin hasta Hart –cuya teoría constituye la versión más depurada y sofisticada de la escuela analítica- y ha sido un feudo propio de juristas. La jurisprudencia tiene como objeto de estudio el derecho positivo. Olvida la nebulosa metafísica de las doctrinas iusnaturalistas y pretende constituirse en una ciencia cuyo objeto es la descripción del derecho positivo o bien los principios, nociones y distinciones comunes a todos los sistemas de derecho (Calsamiglia, 2001, Doxa, p. 159). Sin embargo, sería Kelsen en el siglo XX quien lleva a todo su esplendor el formalismo de la teoría del derecho al denominarla “pura”, tratando de alejarla de la influencia ideológica y señalando que un punto central en la teoría de los sistemas jurídicos lo constituye la validez y eficacia de las normas (Vid. Infra). La norma es válida cuando una norma hipotética fundamental la obliga a respetar la Constitución. Es eficaz cuando está vinculada a un régimen sancionador.
En pleno auge, el positivismo comienza a marcar las directrices de las nociones del derecho. Austin –ut supra- fortaleció la idea del derecho como “deber ser”, es decir, como mandatos; Kelsen pone énfasis en la norma hipotética fundamental y en la validez de las normas y Herbert L.A. Hart aduce a encontrar una Regla de Reconocimiento en el sistema jurídico para resolver, de acuerdo a la cual es preciso encontrar la identificación que posee con todo el sistema, acudiendo a la discrecionalidad si es posible ante la penumbra de la ley. Tiempo después, esta búsqueda de la respuesta correcta a la hora de resolver, sería duramente cuestionada por Ronald Dworkin, quien afirma que los principios pueden ser la respuesta correcta en la resolución de casos difíciles y que la discreción de los jueces puede ir en contra de la idea del equilibrio de poderes.
Empero, la inclinación de las nociones del derecho en el siglo XX fueron en sí mismas con las normas, como textos que sólo la filosofía analítica a través de la hermenéutica y la exégesis podía “desentrañar” su sentido. Su identificación con la lógica formal cómo método de comprobación, es decir, la utilización del silogismo y la conclusión, generaron resultados formalmente válidos pero que -con el paso del tiempo- se convirtieron en un cuestionamiento constante de si existe el compromiso del derecho con la sociedad y, más aún, si las nociones del derecho que se construyen a partir del análisis de textos y de las normas son racionales. Pero esta herencia marcaría la génesis de algunos sistemas jurídicos, principalmente los pertenecientes a la familia romana-germánica (como es el caso de México). Es así que, la tradición codificadora, el formalismo, la utilización de la lógica, la influencia del liberalismo y el federalismo norteamericano, serían influencias reales de nuestro ordenamiento jurídico. Por esa razón, hay quienes señalan que esta influencia –codificadora- llega a México a través de la Constitución de Cádiz en 1812, quien a consecuencia del liberalismo europeo, el racionalismo y nuevas tendencias filosóficas, se expande en la mayoría de las colonias en América. El tránsito de un orden ideológico a otro, permitió que nuestro sistema jurídico se construyera a partir de la gran herencia del positivismo, aunque hoy se diga que estamos ante nuevas tendencias que marcan la diferencia entre optar por una forma u otra a la hora de resolver.
II. La recepción del liberalismo, la codificación en México y las fuentes del derecho
La codificación en México surgió como una necesidad desde los primeros años de vida independiente en el siglo XIX. La tarea codificadora se concebía como la organización de una legislación sencilla y filosófica, donde sin perder de vista los principios del derecho romano se desenvolverían los del derecho natural. Esta apuesta fue considerada necesaria a efectos de hacer “más rápida, más enérgica y eficaz la acción de la justicia” de ahí que se considere que su falta era uno de los grandes males de los que adolecía la sociedad mexicana. Si partimos desde la Constitución de Cádiz y sus antecedentes, lo anterior resulta indudable. Los acontecimientos ocurridos en España en 1808 eran claramente caracterizados por el espíritu innovador que imperaba en todas partes, y que alentó obviamente la Revolución Francesa, al Enciclopedismo y a la Ilustración. Al convocarse por la Regencia en 1810 a lo que habrían de ser las Cortes de Cádiz, se debatía la dualidad innovadora y la tradicional. Desde la baja Edad Media era usual en España la reunión de asambleas populares, convocadas y presididas por el Rey, en las que participaban los representantes de los distintos estamentos o clases sociales. Para generalizarlas se les dio el nombre de Cortes, aun cuando en el proceso global de la historia europea, las mismas devendrían en parlamentos o asambleas. El espíritu liberal que subyacía en la convocatoria del 1 de enero de 1810, buscó indudablemente vestir con traje tradicional, llamando a Cortes y no a Parlamentos, para de este modo eludir los riesgos de una oposición fuerte por parte de los sectores más tradicionales. Se buscó así procurar más el amparo del Derecho tradicional, que el asomo de las ideas políticas de la Revolución Francesa (sobre todo las del racionalismo). El hecho más sobresaliente de este evento fue indudablemente el estar reunidos por primera vez los representantes peninsulares y los americanos con la finalidad de dar a todo el reino la estructura constitucional que reclamaba y que se sancionara en Cádiz en 1812; sin dejar de lado la doctrina de igualdad entre los habitantes de las colonias de ultramar y los peninsulares. La Constitución de Cádiz se constituye así como un antecedente de gran importancia para nuestro derecho constitucional mediante la búsqueda de la limitación de los gobernantes, de los detentadores del poder, a través de instituciones que permitían a los destinatarios del mismo constituirse en sus detentadores supremos en dos grandes áreas: limitación del poder absoluto de los gobernantes a través de instituciones de gobierno adecuadas y justificación consensual de la obediencia y la autoridad, que se lograrían por el acuerdo logrado sobre ciertas reglas fijas que regularan el proceso político y distribuyeran el ejercicio del poder.
El constitucionalismo es la primera y posiblemente más importante decisión política atribuible a Cádiz, por la redacción de la primera constitución y la más amplia de todas (384 artículos extensos), con intención de establecer un andamiaje político y social, redactado con gran precisión y enmarcado en la corriente de racionalización del poder típica de la época; y en un sentido programático, recogió toda la plataforma liberal en su articulado. Años más tarde, surge como el primer conjunto de leyes u ordenamiento jurídico del México independiente la Constitución de 1824, en donde se estableció un gobierno republicano, representativo y federal. El proyecto de constitución se presentó para su debate el 1 de abril de 1824, siendo aprobado el día 3 de octubre del mismo año, y promulgado el día 4, con el apelativo de Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, comprendidos por 19 estados, 5 territorios y un Distrito Federal. Esta constitución se basó en la Constitución española, cuya redacción y aprobación correspondió a las Cortes de Cádiz en 1812, y en la Constitución estadounidense en lo concerniente a la distribución de la representatividad; de tal manera que la cámara de senadores representa a los estados de la federación, constando de dos senadores por cada entidad federativa; y la cámara de diputados representa a la población, un diputado por cada 80 mil habitantes en el país.
Bajo el gobierno del presidente Antonio López de Santa Anna se promulgaron las Siete Leyes de 1835, que precedieron a Las Bases Orgánicas de la República Mexicana, de 1843, que buscaban crear un gobierno centralista. Con la caída de Iturbide se habían empezado a gastar las pugnas entre las corrientes federalista -republicana y de inspiración democrática- y centralista -monárquica y defensora de privilegios. El conflicto político entre ambas se recrudeció al instituirse la constitución de 1824 el cargo de presidente de la República para aquel que resultara ganador en votaciones, y de vicepresidente para el vencido, lo que provocó numerosos enfrentamientos entre federalistas y centralistas. Fue una época de rebeliones y destituciones presidenciales, nulidad de elecciones y presidencias interinas que incluyeron a Manuel Gómez Pedraza, Vicente Guerrero, Anastasio Bustamante, Antonio López de Santa Anna y Valentín Gómez Farías, entre otros.
Sin embargo, las revueltas internas entre federalistas del Partido Liberal y centralistas del Partido Conservador no cesaron. Además sacudió al país la separación de Texas, el intento que en 1840 se hizo para proclamar la independencia de Yucatán, la amenaza de invasión extranjera, el descontento popular por las arbitrariedades de Santa Anna y la posibilidad de que éste intentara establecer una monarquía constitucional.
En abril de 1842 el congreso formuló un proyecto para una nueva Constitución, en el cual el diputado Mariano Otero propuso un gobierno republicano, representativo, popular y federal, así como un sistema de representación de las minorías, lo que ocasionó gran descontento de la fracción conservadora que derivó en diversos enfrentamientos, por lo que el congreso fue disuelto. Sólo hasta junio de 1843 se sancionó una nueva Carta Magna, llamada Bases Orgánicas de la República Mexicana. Estas Bases, que solo estuvieron en vigor tres años, reiteraron la independencia del país, la organización política en República Centralista, y suprimieron al Supremo Poder Conservador que encabezaba el propio Santa Anna. Se instauró la pena de muerte y se restringió la libertad de imprenta, ratificando que el país protegía y profesaba la religión católica.
En plena guerra con EUA, el país dividido en grupos políticos antagónicos, y ante los levantamientos a favor de poner en vigencia nuevamente los ordenamientos constitucionales del federalismo, el 10 de mayo de 1847 en el Congreso Extraordinario Constituyente se aprobó el Acta Constitutiva y de Reformas. De esa manera se restablecía el federalismo, de manera formal puesto que la Constitución del 24 había sustituido a la Constitución centralista conocida como Bases Orgánicas desde agosto de 1846, pero con diversas modificaciones para evitar caer nuevamente en situaciones de conflicto político. Por ejemplo, contemplaba que los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial "solo pueden y deben hacer lo que la Constitución otorga como facultad e impone como obligación".
Tras el movimiento revolucionario encabezado por Juan Álvarez y que concluyó con la firma del Plan de Ayutla, en el que se desconocía el gobierno de santa Anna, se convocó un Congreso Extraordinario, reunido en la ciudad de México en febrero de 1856. Un año después, el 5 de febrero de 1857, fue aprobada y jurada la nueva constitución por el Congreso Constituyente y el Presidente Ignacio Comonfort. "Los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales", señaló la Constitución, y entre sus preceptos resaltaban el mantenimiento del federalismo, la abolición de la esclavitud, las libertades de trabajo, de propiedad, de expresión de ideas, de imprenta, de asociación, de petición y de comercio. La Constitución de 1857 fue un elemento fundamental en la defensa nacional ante la invasión francesa y el imperio de Maximiliano de Habsburgo. Tuvo vigencia plenamente tras la expulsión de los extranjeros y permaneció en vigor hasta 1917.
En 1910 se inicia el movimiento armado de la Revolución Mexicana, a causa de las condiciones sociales, económicas y políticas generadas por la permanencia de Porfirio Díaz en el poder por más de 30 años, siendo justamente el contexto en el que se promulga la Constitución vigente a la fecha. Por ello, la Constitución del 57 ha sido considerada la más importante de la historia del país, precisamente por los movimientos políticos en que se promulgó y la defensa que se instituyó a favor de los derechos de los individuos con el juicio de amparo. Venustiano Carranza, en su carácter de primer jefe del Ejército Constitucionalista, encargado del Poder Ejecutivo, convocó en diciembre de 1916 al Congreso para presentar un proyecto de reformas a la Constitución de 1857. El documento sufrió numerosas modificaciones y adiciones para ajustarse a la nueva realidad social del país. Así, se promulgó el 5 de febrero de 1917 la Carta Magna vigente, en el Teatro de la República de la ciudad de Querétaro, que conjuntó los ideales revolucionarios del pueblo mexicano y que por su contenido social ha sido definida como la primera Constitución social del siglo XX en el mundo.
La nueva Constitución incluía una gran parte de los ordenamientos de la de 1857, especialmente lo referente a los derechos humanos, ya como "garantías individuales". La forma de gobierno siguió siendo republicana, representativa, demócrata y federal; se refrendó la división de poderes en Ejecutivo, Judicial y Legislativo, si bien este último dejó de ser unicameral para dividirse en cámaras de Diputados y Senadores. Se ratificó el sistema de elecciones directas y se decretó la no reelección, suprimiendo la vicepresidencia y dando mayor autonomía al Poder Judicial y más soberanía a los estados. En este marco se creó el municipio libre, y se estableció un ordenamiento agrario en el país relativo a la propiedad de la tierra. La Constitución de 1917 conservó y enriqueció los derechos individuales del catálogo de la Constitución de 57, pero estableció también derechos sociales y libertades reales para los hombres, situados en sus diversas y concretas condiciones sociales y económicas, sobre todo cuando éstas los colocan en desventaja; derechos, específicamente, en las materias obrera y agraria; y más tarde, en las relativas a educación, salud, abasto, vivienda, ambiente y seguridad social; se conformó, al lado del derecho del trabajo, el derecho al trabajo, y se dieron al Estado atribuciones para ordenar la economía.
La constitución vigente determina la libertad de culto, la enseñanza laica y gratuita y la jornada de trabajo máxima de 8 horas, y reconoce como libertades las de expresión y asociación de los trabajadores. Esta constitución ha experimentado múltiples modificaciones a fin de responder a los cambios políticos y sociales de nuestro país; entre ellas son particularmente importantes las referidas a la organización electoral, ya que permiten un mejor ejercicio del sistema democrático que la propia ley fundamental consagra. En ese ámbito son significativas las reformas de 1953, en que se otorgó derecho de voto a las mujeres, y de 1969, en que se concedió la ciudadanía a todos los mexicanos mayores de 18 años, así como las sucesivas reformas electorales de 1977, 1986, 1989, 1990, 1993, 1994, 1996 y 2007 destinadas a garantizar elecciones plenamente legales, limpias, imparciales y respetuosas de la voluntad popular.
Es así como podemos decir que el liberalismo, como tesis social con dimensiones éticas, políticas y económicas, nació en el pensamiento occidental, se enriqueció de la propia evolución de las ideas y se afirmó en la lucha contra el absolutismo. En efecto, en Europa, el liberalismo combatió exitosamente al poder absorbente en favor de las libertades y de los derechos de los individuos. Al triunfar la referida tesis, se hizo el diseño de diversas fórmulas o técnicas, principalmente contenidas en las Constituciones, para asegurar que el poder político no volviera a ser objeto de abuso ni se ejerciera más de manera arbitraria y total en deterioro de las libertades. Fundamentalmente, estas técnicas fueron: atribuciones claramente expresas al poder, fuera de las cuales no deberían emplearse; un catálogo de derechos individuales que delinearan una esfera de autonomía, en la que el Estado no podría intervenir; una división del poder, también con el propósito de limitarlo y de hacer que se dieran unos equilibrios y frenos; finalmente, la garantía de un Poder Judicial autónomo, ante el que los individuos pudieran dirimir sus controversias conforme al derecho y, sobre todo, enjuiciar actos de autoridad que estimaren contrarios al derecho.
Por otro lado y, en lo relativo a las fuentes del Derecho, de acuerdo a Franco Modugno existen dos modos de entenderlas: las fuentes son hechos o actos jurídicos en cuanto a que producen normas, jurídicas y normativas por virtud propia, por una propiedad que llevan en sí mismas; y por otro lado, las fuentes son tales en cuanto a que están disciplinadas por normas, normas sobre la producción (son productivas de normas en cuanto a que son supuestos de hecho de otras normas). Según la noción material (o teórico general), la expresión “fuente” (de producción) del derecho” denota todo acto o hecho que produzca derecho, y más precisamente, normas generales y abstractas. En sentido literal, constituye producción de normas la actividad consistente en crear normas jurídicas. En sentido amplio, constituye producción de normas cualquier actividad cuyo resultado sea la modificación del derecho existente en un cierto momento. El derecho existente (conjunto de normas jurídicas) por otro lado, puede ser modificado en por lo menos tres modos distintos: introduciendo nuevas normas (generales y/o abstractas), derogando normas existentes, y sustituyendo normas existentes (la sustitución consiste obviamente en la conjunción de la derogación de una norma existente y la introducción de una norma nueva). De cualquier ordenamiento, las fuentes pueden ser identificadas como tales a priori: para saber si un cierto acto o hecho es una fuente del derecho, no hace falta referirse a su contenido o resultado; es necesario y suficiente averiguar si en el ordenamiento de que se trata existe una norma (de producción jurídica) que autoriza el acto o el hecho en cuestión para crear derecho. Riccardo Guastini expone que los criterios de identificación de las fuentes son meramente formales. La cuestión de si un cierto acto es o no fuente del derecho debe ser decidida a priori, sobre la base de elementos formales, como el nomen iuris del acto y su procedimiento de formación, prescindiendo completamente del contenido del acto mismo: en el sentido de que todo acto que esté autorizado para producir derecho, constituye una fuente del derecho aunque no tenga un contenido genuinamente normativo. Mientras la noción material de fuente parte de un concepto teórico general de derecho, la noción formal de fuente supone que el mismo concepto de derecho es un concepto ya no teórico general, sino dogmático-positivo. Desde este punto de vista, en cualquier ordenamiento constituye derecho lo que el ordenamiento mismo califica como derecho.
La alternativa entre la concepción material y la concepción formal de las fuentes es bastante clara. Pero la concepción de las fuentes efectivamente adoptada por los juristas no es del mismo modo clara. De hecho, la noción de fuente que ha sido largamente dominante en la doctrina jurídica parece ser no puramente formal ni puramente material, sino mixta. Lo anterior en el sentido de que, para identificar a las fuentes del derecho, los juristas utilizan a veces un criterio formal y a veces uno material.
Por un lado (criterio formal), tienden a considerar fuente del derecho todos los actos y hechos autorizados a crear normas aunque, de hecho, no tuvieran contenido normativo (como ocasionalmente sucede). Por otra parte (criterio material) tienden también a considerar fuentes del derecho todos los actos y hechos que, de facto, producen normas, aunque no exista una norma sobre la producción jurídica que autorice a producirlas. Por ejemplo, es en virtud de un criterio formal de identificación que, en general, se consideran fuentes del derecho las fuentes singulares, si bien están desprovistas de contenido normativo; es en virtud de un criterio material de identificación que alguno consideran fuente del derecho a la jurisprudencia (o inclusive a la doctrina), a pesar de que ninguna norma autoriza a los jueces a producir derecho, es incluso, en virtud de un criterio material de identificación que se consideran fuentes del derecho aquellos hechos, no previstos como hechos productivos del derecho por alguna norma sobre la producción jurídica, que se acostumbran llamar “fuentes extra ordinem”.
Fuentes formales son los "modos o formas a través de los cuales se manifiesta la norma jurídica". Son los distintos modos de manifestarse externa y socialmente la norma. El concepto de fuentes del derecho en sentido formal es, en parte, confuso por las siguientes razones. En primer lugar, se dice fuente formal para designar tanto al "acto" a través del cual se producen normas jurídicas, como al "modo de expresión" a través del cual se exterioriza el producto de un acto normativo, es decir, el texto o documento en que se formulan las normas jurídicas (como puede ser, por ejemplo, el texto de una ley). Así, cuando se habla de la Constitución como una fuente formal de derecho se puede hacer referencia tanto al "acto" producto del ejercicio de la potestad constituyente (esto es, la facultad de dictar normas constitucionales) como al "texto mismo" en donde se encuentran las normas.
Existe, además, una segunda razón que contribuye a la confusión del concepto de fuente formal del derecho. Es común que ciertos juristas, al presentar un listado de las fuentes del Derecho de un determinado sistema jurídico, incluyen elementos que no son actos generadores de derecho, como por ejemplo, la equidad o los principios generales del derecho, sino lugares comunes o tópicos de la argumentación jurídica que pueden ser invocadas para lograr una solución judicial en caso de laguna de la legislación. Sin embargo, con el fin de seguir utilizando el modo tradicional, es usual que estas diferencias se eludan diciendo que estas son una suerte de normas implícitas del sistema jurídico, aunque esta última afirmación no es del todo aceptada.
Tradicionalmente son fuentes formales: la ley, la jurisprudencia, la doctrina, la costumbre y los principios generales del derecho. Por otro lado, son fuentes materiales los procesos de creación de las normas Jurídicas. Entonces las fuentes materiales del derecho son las fuentes extra-jurídicas. Los factores, la circunstancia, elementos, que condicionan y determina el contenido de la norma jurídica. Las fuentes históricas se refieren a los factores históricos que inciden en la creación del derecho en cuestión. Carlos Santiago Nino sugiere la distinción entre, como hemos visto, fuentes deliberadas de creación del Derecho y fuentes espontáneas. Cuando estamos frente a actos que no se realizan con la intención de establecer normas, pero producen ese efecto, se trata del segundo caso. La ley es el arquetipo de la forma deliberada o consciente de creación del derecho. La forma espontánea más común de creación de normas jurídicas es la costumbre.
Norberto Bobbio distingue entre fuentes directas e indirectas del Derecho (estas últimas las divide, a su vez, en fuentes reconocidas y fuentes delegadas). La ley es una fuente directa del derecho en los ordenamientos estatales modernos. La costumbre es un caso típico de fuente indirecta reconocida, cuando la legislación reconoce o acoge las normas elaboradas consuetudinariamente. Finalmente, casos típicos de fuentes secundarias delegadas son los reglamentos y los actos contractuales celebrados por los particulares, debido a que la producción de los reglamentos y de los contratos se confía al poder ejecutivo y a los particulares, respectivamente.
III. La teoría de los sistemas: Austin y Kelsen.
Un sistema jurídico es con conjunto articulado y coherente de instituciones, métodos, procedimientos y reglas que constituyen el Derecho positivo en un lugar determinado. En el caso de los estados de orden positivista, el ordenamiento jurídico está articulado por la Constitución del Estado, que se erige como la norma suprema, por las leyes como normas emanadas del poder legislativo (en sus diversos tipos y clases).
En la teoría de los sistemas jurídicos se discute si las normas jurídicas tienen o no forzosamente el mismo rango o categoría; o si algunas son superiores y otras inferiores, es decir, si existe entre ellas un orden jerárquico. Ello porque se pretende determinar cuál es la norma que resulta aplicable a un caso concreto, es decir, interesa conocer las formas en cómo se individualizan las normas. Más aún, si reconocemos que el Derecho tiene problemas de indeterminación, el debate en la teoría de los sistemas aborda el origen, la aplicabilidad, el orden ideológico y la familia jurídica de donde proviene la norma. Además, existe la necesidad de que unas normas se apoyen en otras o se legitimen.
La teoría de John Austin se fundó en la idea de los mandatos. Al referirse a los sistemas jurídicos expone que existe una relación interna entre dos disposiciones jurídicas si, y solo si, una de ellas es una condición (o parte de ella) para la existencia de otra, o afecta su significado o aplicación. Otras relaciones serán llamadas relaciones externas. La estructura interna de un sistema jurídico es el patrón de las relaciones internas. Las disposiciones jurídicas interpretativas tienen una relación interna con las disposiciones jurídicas a las cuales ayudan a interpretar, porque afectan su significado. Las relaciones entre disposiciones jurídicas según sus consecuencias sociales constituyen un tipo muy importante de relaciones externas. Otra relación expuesta por Austin es la existente entre una disposición jurídica subordinada y la de obediencia, la cual autoriza su creación. Tal relación es denominada relación genética, es decir, una relación entre una disposición jurídica y otra, la cual es parte de su origen; uno de los hechos contribuye a su creación.
Por su parte Han Kelsen defendió una visión positivista (o iuspositivista) que él llamó teoría pura del Derecho un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen llegó a la conclusión de que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición transcendental, necesaria para poder postular la validez del derecho. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre los ordenamientos nacionales.
En la teoría general de las normas se continua manteniendo la necesidad de una norma fundamental entendida como una ficción en el sentido del “como si” de Hans Vaihinger; también se reconoce que las normas pueden adquirir validez por un camino distinto al de la norma fundamental, y por tanto el fundamento de la validez es irracional y se deja fuera del análisis. La función que cumple la norma fundamental es la misma aunque cambia su calificación filosófica. Kelsen sostiene que la norma fundamental no es norma positiva sino una norma concebida por la inteligencia, es decir una norma indispensable para conocer el derecho creado por el pensamiento de los científicos del Derecho.
Kelsen establece además la validez de la norma en su modo de producción y no en el contenido de la misma, al exponer que: una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundamental básica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera y, en última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta. Por ello, y sólo por ello, pertenece la norma al orden jurídico. Por otro lado, y al remontarnos a la supremacía constitucional, no podemos dejar de lado que la pirámide jurídica de Hans Kelsen se ha constituido como un punto clave de estudio en la materia. En aquella, se ubicaba a la Constitución en la cima de la pirámide para representar gráficamente su importancia y debajo de la Constitución se ubica al resto de la normativa interna de un Estado, siempre que exista una norma hipotética fundamental que obligue a su respeto, por ello, es a Kelsen a quien se le atribuye el padre de la defensa de la Constitución.
IV. La teoría de los derechos fundamentales y las garantías individuales.
El análisis sobre el papel de las garantías individuales en nuestro país nos obliga a hacer un estudio previo en la doctrina sobre lo que hoy se conoce como derechos fundamentales o individuales. Esto nos lleva a recurrir a dos grandes de la filosofía del derecho contemporánea: Luigi Ferrajoli y Ronald Dworkin. De acuerdo a Luigi Ferrajoli los derechos fundamentales son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a –todos- los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar: entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica: y por status, la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son en ejercicio de éstas.
Una de las aportaciones que Ferrajoli considera en la concepción del neoconstitucionalismo es el “Garantismo”, para ello, existen tres planos sobre los cuales podemos entenderlo y son los siguientes:
Modelo normativo de derecho: se caracteriza como un sistema de poder mínimo que concibe a los derechos fundamentales como límites, a través del cual se maximiza la libertad y se minimiza la arbitrariedad, por parte del gobernante. Propone una reestructuración de la democracia, escindiéndola en dos dimensiones: democracia formal (relacionada con el procedimiento) y democracia sustancial (ligada al contenido de esas decisiones). Esta última concepción se relaciona directamente con la legitimidad formal y sustancial, creada a partir de la redimensión del concepto de democracia y relacionada directamente con el cumplimiento de las cláusulas del Estado social y democrático de Derecho.
Teoría del derecho y crítica del derecho: el aporte de la positivización de los derechos es propio del positivismo jurídico; la cual se relaciona directamente con el garantismo, argumentando que mediante la creación del Estado Liberal de Derecho se brindó seguridad jurídica al gobernado. Partiendo de la concepción clásica de validez, vigencia y eficacia de las normas jurídicas, propone un iuspositivismo crítico, frente al iuspositivismo dogmático. El iuspositivismo dogmático sigue el esquema rígido de vigencia de la norma, donde se privilegia la forma de producción de la misma, en lugar de su contenido. Por otro lado, el iuspositivismo crítico retoma las tres características ya referidas, aquí el juez se encuentra obligado a emitir juicios de validez de las normas, dotando de sustancia a las mismas leyes ante la existencia de lagunas y antinomias en la ley, procurando la discrecionalidad en los juicios de validez que emite.
Una filosofía de la política: ésta última concepción concibe al Estado como un instrumento o fin legitimado para garantizar los derechos fundamentales. El Garantismo como doctrina filosófica-política permite la crítica de las instituciones jurídicas positivas, conforme a la clásica y rígida separación (propia del positivismo), entre derecho y moral, o entre validez y justicia. Ferrajoli retoma el concepto de autopoyesis, de Niklas Luhman sobre el carácter autorreferencial de los sistemas políticos, repasa la división clásica que hace el autor alemán sobre las siguientes doctrinas: “las autopoyéticas, en las cuales el Estado es un fin y encarna valores éticopolíticos de carácter suprasocial y supraindividual a cuya conservación y reforzamiento han de instrumentalizarse el derecho y los derechos, y, por otro lado, están los doctrinas heteropoyéticas, en éstas, el Estado es un medio legitimado únicamente por el fin de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, y políticamente ilegítimo si no los garantiza o, más aún, si el mismo los viola” . De esta forma, el garantismo, en sentido filosófico-político, consiste esencialmente en la fundamentación heteropoyética del derecho, separado de la moral en los diversos significados De tal manera, que la deslegitimación externa de las instituciones jurídicas positivas dependerá directamente de la eficacia con la que esos derechos sean cumplidos.
Por su parte Ronald Dworkin manifiesta que los derechos individuales son triunfos políticos en manos de los individuos. Los individuos tienen derechos cuando, por alguna razón, una meta colectiva no es justificación suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga alguna pérdida o perjuicio. Como puede verse, ambos autores justifican en gran medida que los derechos fundamentales e individuales son una herramienta de sobrevivencia y protección frente al poder político. Ahora bien, las garantías individuales como tales, son la certeza de que la ley protege uno de esos derechos fundamentales. La palabra garantía proviene del francés garante, y entre sus acepciones se encuentran: acción o efecto de afianzar lo estipulado y cosa que asegura o protege contra algún riesgo o necesidad. De ahí que pueda establecerse que desde el punto de vista gramatical una garantía es un instrumento para asegurar algo. De lo anterior, podemos inferir que mientras los derechos fundamentales se relacionan a la dignidad humana, las garantías individuales son consecuencia del derecho positivo, por lo que toda garantía será un derecho fundamental, pero no todo derecho fundamental lo será siempre una garantía. En este sentido, las garantías son instrumentos jurídicos que se traducen en medios de salvaguarda hacia los derechos que conforman la esfera jurídica del individuo frente al poder político. Héctor Fix-Zamudio sostiene que únicamente pueden reputarse como verdaderas garantías los medios jurídicos de hacer efectivos los mandatos constitucionales, y que las denominamos garantías individuales que implican la protección frente a la autoridad. No debe perderse de vista que esta idea es el eje central que caracteriza al Estado constitucional mexicano. De esta forma, las garantías individuales han sido la parte medular del sistema jurídico mexicano. Si bien su antecedente histórico se remonta a la influencia liberal en el Estado mexicano, mediante el cual algunos derechos subjetivos se vinieron heredando desde la propia Constitución de Cádiz, cierto también lo es que sería hasta la Constitución de 1857 cuando se estipula un apartado especial que consagraba las garantías y el primer medio de defensa denominado Juicio de Amparo.
V. La teoría de la división de poderes y sus desafíos.
El historiador Polibio en la antigua Grecia exponía que el poder se dividía de manera interdependiente en tres órganos del Estado: los cónsules (el poder en la preparación de la guerra y de las operaciones) daban un status de monarquía; los miembros del senado(encargados de intervenir en las cuentas del erario y de todas las entradas y gastos e investigar delitos) aportaban el elemento aristocrático; y finalmente, el pueblo, (único árbitro en la asignación de los honores y castigos) que contaba con autoridad propia en el Estado de derecho democrático. Para Polibio a partir de esta división de poderes y funciones era posible instrumentar fácilmente los mecanismos de colaboración o de estorbo. Cuando un peligro común provenía del exterior, los poderes se unían y el peligro era vencido rápidamente. Igualmente eficaz era este sistema mixto de gobierno cuando se trataba de obrar al interior y fijar los límites entre los órganos ya que por estar cada uno vinculado con los otros y moderados en su acción, no podía obrar con violencia y por iniciativa propia. En el siglo XVII John Lockeizo una distinción entre poder legislativo (el de mayor poder, con el límite del respeto a laley natural), poder ejecutivo (que cumple los mandatos del legislativo y aplica las leyes, incluyendo la función judicial dentro de este poder) y el poder federativo (encargado de las relaciones exteriores y la seguridad).
A partir de Locke, la diversidad de órganos y la clasificación de funciones por la necesidad exclusiva de especialización o de división de trabajo, pasa a ser un elemento secundario. “Surge como una razón superior de dividir el poder, la necesidad de limitarlo, a fin de impedir su abuso. De este modo, la división de poderes llegó a ser y siéndolo continúa hasta la fecha, la principal limitación interna del poder público, que halla su complemento en la limitación externa de las garantías individuales”. Por otro lado Montesquieu señala que “hay en todo Estado, tres clases de poder: la potestad legislativa, la potestad ejecutiva de las cosas que dependen del Derecho de gentes, y la potestad ejecutiva que depende del derecho civil. Por la primera de ellas, el príncipe o el magistrado crean leyes para un cierto tiempo o para siempre, y corrige o abroga aquellas que ya están hechas. Por la segunda hace la paz o la guerra, envía embajadas o las recibe, establece la seguridad y toma medidas para prevenir las invasiones. Por la tercera castiga los crímenes o juzga las diferencias entre los particulares. A esta última se le denomina la potestad de juzgar; y a la otra, la potestad ejecutiva del Estado. Cuando se reúnen en una misma persona o en el mismo cuerpo de magistratura la potestad legislativa y la potestad ejecutiva, no existe libertad, ya que cabe el temor de que el mismo monarca o el mismo senado puedan hacer leyes tiránicas para ejecutarlas tiránicamente. Todo estaría perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de principales, o de nobles, o de pueblo, ejercieren estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones publicas y el de juzgar los crímenes o las diferencias de los particulares” Sin embargo, esta teoría de la división del poder ha sufrido transformaciones importantes por el hecho de que no es una separación rígida de los poderes, sino porque cada vez se presentan nuevos desafíos al Estado frente a actividades que requieren la vigilancia de un poder distinto a los poderes clásicos. Nos estamos refiriendo a los órganos autónomos que tienen una categoría especial dentro del derecho constitucional, precisamente porque rompen con la teoría clásica de la división de poderes y el contexto en el que surgen ha variado, pues mientras en Europa se da como parte de la evolución de las instituciones a nivel supranacional, en América Latina está ligada a los procesos de consolidación de la democracia. A este respecto Bruce Ackerman sostiene que la vigilancia de algunas funciones del Estado no puede seguir en manos de la burocracia, es decir, problemas como el de la corrupción no pueden ser vigilados por los propios políticos. Para ello, considera que una Constitución democrática debería señalar la existencia de órganos autónomos que busquen enfrentar y vigilar las tendencias corrosivas del Estado. Funciones como la fiscalización de recursos públicos (incluidos los electorales), de protección de derechos fundamentales, de revisión constitucional, de política económica, de procuración y administración de justicia, son tan solo algunos ejemplos de que el Estado debe encomendar esas funciones a órganos totalmente distintos a los clásicos poderes. La construcción del poder supervisor de la integridad con carácter autónomo debería ser la más alta prioridad para los autores de las constituciones modernas. Este nuevo poder debería estar investido con atribuciones e incentivos para dedicarse a la vigilancia continúa. De ahí que la creación de órganos constitucionales autónomos sea un verdadero reto para el derecho constitucional mexicano.
VI. A manera de conclusión
Para el estudio de nuestro orden jurídico se requiere de una metodología especial teórica-histórica y filosófica que nos ayude a centrar el objeto de estudio en cuestión, es decir, para explicar la conformación de las instituciones políticas y jurídicas del país, es imprescindible conocer su transformación en la historia, así como los órdenes ideológicos que sustentan su actuar. En la actualidad, el ejercicio jurisdiccional en sí mismo sigue estando bajo la penumbra del positivismo que ha generado injusticias por error de sistema (caso Lidia Cacho, Amparo Castañeda, Acteal, Atenco, ABC, et al.). Esto no se justifica pero explica el entorno en que se desenvuelve la génesis de una nueva concepción de la justicia, capaz de cumplir las expectativas de la población, que logre identificar a los ciudadanos como parte de una corresponsabilidad en la construcción del país.
La historia en sí misma y la evolución epistemológica del derecho nos muestran las raíces del sistema que al parecer se resiste al cambio. No un cambio en la cúpula política que la hemos vivido los mexicanos en épocas distintas, sino en una que redunde en la percepción de la Constitución y la ley, como elementos para salvaguardar los grandes postulados que le dieron vida al Estado moderno: la libertad y la justicia. Perder de vista este objetivo, es no hacer caso a nuestra historia misma cuya mayor enseñanza estriba en no empujar los cambios cuando la vía institucional está agotada. Quiérase o no, las instituciones jurídicas han sido producto de esta herencia que se comprueba cuando una decisión judicial deja contento a pocos y descontentos a la mayor parte de la población. De ahí que el análisis teórico explique hasta cierto punto en qué hemos fallando y qué tenemos que hacer para acertar y construir una nación verdaderamente democrática y justa.
Fuentes de información y consulta
ACKERMAN, Bruce, La nueva división de poderes, Fondo de Cultura Económica, México, 2007
ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, UNAM, IIJUNAM, México, 2005.
CARBONELL, Miguel: Constitución, reforma Constitucional y fuentes del derecho en México, U.N.A.M., México, 1998.
CRUZ BARNEY Oscar, “La codificación en México. 1821-1817. Una aproximación” Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2004
DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel Derecho, España, 1977.
Diccionario jurídico mexicano, U.N.A.M., I.I.J. IV tomos, Porrúa, décima edición, México, 1997.
FERRAJOLI, Luigi, Diritti fondamentali. Un dibattito teórico, a cura di Ermano Vital, Roma-Bari 2001.
GARCÍA LAGUARDIA Jorge Mariano. Las Cortes de Cádiz y la Constitución de 1812. Un Aporte Americano.
HANS, Kelsen, Teoría Pura del Derecho, 1993, Ed. Porrúa, México
HERBERT, L.A., Hart, El concepto de derecho, México, Editora Nacional, 1980.
IZQUIERDO MUCIÑO, Martha Elba, Garantías individuales, México, Oxford University Press, 2001, en La Suprema Corte.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, t. a/g, 22ª. Ed. Madrid, Espasa Calpe, 2001, p. 117, citado Ídem.
TENA Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, Ed. Porrúa, 29ª ed., México, 1995.
VALENCIA CARMONA, Salvador, Derecho Constitucional Mexicano a fin de siglo, Porrúa, México, 1995.
Bentham pensaba que en la terrible historia de las sociedades humanas ambas cosas habían diferido con demasiada frecuencia y leyes moralmente inicuas habían sido frecuentemente creadas, obedecidas e impuestas; a pesar de ello tales iniquidades eran leyes. Por ello, el científico del derecho que Bentham llama «El Expositor» ocupado en describir el sistema jurídico, debe realmente incluir leyes, aunque sean moralmente malas, al lado de leyes buenas, y no confundir su tarea de descripción como expositor con tareas prescriptivas propias del crítico moral o, como lo llamó Bentham «El Censor». El discípulo de Bentham, Austin, hizo la misma puntualización en una famosa frase: «La existencia del derecho es una cosa; su mérito o demérito, otra». Los derechos fundamentales tienen como antecedentes legislativos la declaración de derechos británica (Bill of Rights de 1689); la declaración de independencia de Estados Unidos y la declaración de derechos del buen pueblo de Virginia, ambas de 1776, así como la declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789. Se constituyen como un conjunto de derechos subjetivos y garantías reconocidos en la Constitución como propios de las personas y que tienen como finalidad prioritaria garantizar la dignidad de la persona, la libertad, la igualdad, la participación política y social, el pluralismo o cualquier otro aspecto fundamental que afecte al desarrollo integral de la persona en una comunidad de hombres libres. Tales derechos no sólo vinculan a los poderes públicos que deben respetarlos y garantizar su ejercicio estando su quebrantamiento protegido jurisdiccionalmente, sino que también constituyen el fundamento sustantivo del orden político y jurídico de la comunidad. Esta referencia puede consultarse en http://www.wikilearning.com/apuntes/los_derechos_fundamentales- el_concepto_de_derechos_fundamentales/11318-1 También pueden consultarse FERRAJOLI, Luigi, “Expectativas y garantías, primeras tesis de una teoría axiomatizada del derecho” en Epistemología jurídica y garantismo, Fontamara, México, 2004. p. 141 y FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Teoría del Garantismo Penal, Trotta, Madrid, 1998, pp. 854-868. Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ariel Derecho, España, 1977, p. 37.
