Guillermo Nieto Arreola1
Sumario: I. Idea preliminar. II. El Common Law.
III. La Familia Romanista. IV. Conclusión.
I.- Idea preliminar
Los sistemas jurídicos en el mundo dependen de una familia jurídica que no sólo los identifica, sino que los distingue por las formas en cómo se aplica la ley. Esas familias están conformadas por una evolución propia de la historia caracterizada por factores sociales, políticos y económicos de la sociedad. La formación de una familia jurídica se determina por su contenido, su estructura, sus fuentes y sus modos en cómo se va construyendo una noción del derecho que, en la mayor de las veces, representa un orden ideológico para resolver.
El presente trabajo analiza brevemente las familias jurídicas del Common Law y la Romanista, ambas diferenciadas por su contenido y sus fuentes. Al final, se hacen las conclusiones generales respecto a sus diferencias, así como a lo que en mayor o menor medida han aportado a la mayoría de los sistemas jurídicos en los estados modernos.
No puede soslayarse que, hoy día las sociedades han diseñado sistemas jurídicos en respuesta a sus propias necesidades. Es difícil encontrar un sistema jurídico puro, es decir, que no tenga la influencia total de una familia en específico. Ello se debe a que el derecho posee un carácter dinámico, tratando de abarcar situaciones del momento que vive el individuo dentro de la sociedad políticamente organizada, pues como diría Luis Recaséns Siches2, el derecho es vida humana objetivada, lo que supone la materialización de los derechos que posee por su propia naturaleza.
II.- El Common Law
Esta familia jurídica posee una característica especial en cuanto a su origen: la costumbre. Significa derecho común porque no es un derecho escrito, que no tiene como fuente a la ley misma. Su aplicación corresponde a los países anglosajones, principalmente en el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, lugar a donde Guillermo “el Conquistador” lo llevó después de emprender su cometida conquista.
El Common Law nació en Inglaterra en la Edad Media con la creación de los Tribunales Reales; se formó por las decisiones judiciales de los tribunales, basadas en las costumbres de las tribus germanas que habitaban la isla. Esta familia jurídica tiene como antecedentes las cartas (writ) como protección o declaración de derechos y la Carta Magna (1215) firmada por Juan sin Tierra.3
La Equity4 surgió como una necesidad para resolver los conflictos, fundado en lo escrito, inquisitorial y carente de jurado, inspirado en el derecho canónico y romano, que procuraban hacer justicia donde éstas últimas no podían alcanzar ese fin. La Equity se aplicaba por la jurisdicción del canciller, a fin de completar y, en su caso, revisar el sistema del Common Law que había resultado insuficiente y defectuoso.
La negativa de los tribunales del Common Law, para conocer determinados asuntos, condujo a la injusticia y ante esto, a la necesidad de remediar las debilidades percibidas en el sistema del Common Law. La respuesta fue el desarrollo de la Equity.5
En la aplicación de la ley en el Common Law impera el razonamiento inductivo, porque se estudian las situaciones particulares del caso en cuestión, y luego se buscan los precedentes dados por hechos similares. Estos precedentes son vinculantes para el juez, ya que se obliga a que la sentencia se ajuste a ellos.
Los jueces en la aplicación del derecho se han basado en otros fallos similares anteriores (característica que heredo el sistema norteamericano) que reiterándose en el tiempo, han consolidado la costumbre. Para resolver la cuestión planteada no se recurre a una norma general, sino a casos de naturaleza similar, resolviéndose de acuerdo a esos antecedentes.
Los sistemas jurídicos con influencia del Common Law son: Reino Unido, Canadá (salvo Quebec donde sólo se utiliza en materia penal), Estados Unidos (menos el Estado de Luisiana), Nueva Zelanda, Australia, Sudáfrica, Hong Kong, la república de Singapur, Malasia y la India.
III. Familia Romanista
Describir la familia jurídica romana es un desafío académico que requiere la atención y la expansión necesaria para su comprensión, ello derivado de sus antecedentes históricos que uno a uno van explicando la construcción del derecho en el mundo.
Roma se caracteriza por su aportación jurídica y por su alternancia política. Ello a pesar de que fue un pueblo guerrero: su Monarquía, la República y el Imperio determinaron las formas en cómo se construyó la idea de derecho para convertirse en un derecho estrictamente escrito.
Como bien es sabido, la familia romanista es parte del derecho en la tradición europea continental, que se caracterizó por los tintes distintos que presentaba, entre ellos, el dotar de poder a las asambleas, misma que estaba conformada por quienes se hubieren erigido como mayoría.
En la familia romanista la ley era la principal fuente de derecho, y la asamblea estaba legitimada para la producción de derecho, y la ley era sinónimo de derecho ya que a través de esta conformados en asamblea, se discutían temas de vital importancia delimitando a la vez lo que los particulares podían hacer por ser parte del conglomerado de derechos que poseían. Uno de los aspectos principales es que la coherencia en las manifestaciones de la voluntad el estado se encontraba asegurado porque estas venían a través de las leyes. En este momento no se planteaba la coherencia de las propias leyes ya que esta venia asegurada por la unidad y homogeneidad de los intereses de la asamblea; por lo anterior el principio de legalidad era positivista y por lo tanto, la producción jurídica se concentraba en una sola instancia, en este caso la legislativa, que suponía una reducción de todo lo que es derecho a lo dispuesto por la ley justicia, etc., concibiendo la actividad de los juristas a servicio de la ley.
En cuanto al estado constitucional de derecho, se afectaba la posición de la ley encontrándose por primera vez subordinada, de la misma manera que el legislador, ya que está subordinado a una constitución. El objeto subjetivo es condicionar y por tanto orientar los desarrollos o producciones de ley o de leyes generando por la heterogeneidad y ocasionalidad de sus contenidos.
La familia romana ha otorgado al mundo entero la tradición de legislar, de hacer del derecho un cúmulo de textos, de codificación, cuya expansión inició en Europa y se extendió a gran parte de los países de América Latina. Ello derivó en la utilización de la lógica formal como elemento primordial para resolver los conflictos, lo que supuso el desarrollo del derecho como un mero mecanismo legalista, inspirado en los textos y alejados de los principios y del individuo.
IV. Conclusiones
Las familias del Common Law junto con la Romana, son dos de las familias jurídicas contemporáneas más importantes. Son las que más se han extendido en el mundo, tanto por haber sido adoptadas por un gran número de países, como porque también han influido en la formación de los sistemas jurídicos de muchos otros.
Si bien ambas iniciaron sus orígenes con los juicios fundado en prácticas públicas o populares, con carácter sumario, quien mayor evolución generó respecto a una aplicación técnica del derecho, fue precisamente la romana. Ello debido a la codificación que se generó en el imperio. El trabajo de los glosadores y pos glosadores fue la mejor muestra de que el derecho iniciaría una etapa sui generis respecto a su tecnificación.
Mientras en el Common Law el precedente y la Equity fortalecen la forma de hacer justicia, la familia romanista nos hereda un formalismo jurídico que ha penetrado a través de la utilización de la lógica formal, lo que no ha dado lugar a estructurar modos argumentativos en los que se privilegie la mejor forma para resolver. Es decir, la codificación ha estado identificada con el positivismo jurídico y la aplicación exacta y literal de la ley, sin márgenes de equidad o justicia, de ahí que el sistema anglosajón haya conservado su identidad, adaptándose a las exigencias sociales, tal y como lo hicieron los norteamericanos con el realismo jurídico y el carácter social de las leyes.
2 Cfr. Recaséns Siches, Luis, Introducción al Estudio del Derecho, ed. Porrúa, México, 2000, p. 41.
3 Cfr. Sirvent Gutiérrez, Consuelo, Sistemas jurídicos contemporáneos, Ed. Porrúa, México, 2004, p. 66.
4 La Equity llegó a ser un cuerpo de normas jurídicas (elaboradas y aplicadas a lo largo del siglo XV y XVI) paralelas al Common Law. Si bien ésta última no es la familia más antigua, el derecho ingles sí lo es. La recepción del derecho ingles se debió, inicialmente, a la colonización, ya que los ingleses trasplantaron su derecho a los diferentes lugares en donde ejercieron su dominio, tanto las islas británicas como fuera de ellas.
5 Sirvent Gutiérrez, op. cit. p. 71.
1 Licenciado y Maestro en derecho constitucional y amparo. Doctorante en derecho público en el INEF. Autor del libro “El nuevo contexto jurídico de los derechos políticos en México” (México 2007). Premio al mejor ensayo político (coautoría) otorgado por el Instituto Electoral del Estado de México.
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